民营企业是我国经济发展的一支重要力量。改革开放40多年来，民营企业在推动发展、促进创新、增加就业、改善民生和扩大开放等方面发挥了不可替代的作用。民营经济已经成为我国公有制为主体多种所有制经济共同发展的重要组成部分。以习总书记为核心的党中央始终高度重视民营企业的发展工作，2019年12月4日，《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》由中共中央、国务院发布实施，2023年7月19日，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，要求加快营造市场化、法治化、国际化的一流营商环境，优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，全面构建亲清政商关系，使各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护，引导民营企业通过自身改革发展、合规经营、转型升级不断提升发展质量，促进民营经济做大做优做强，在全面建设社会主义现代化国家新征程中作出积极贡献，在中华民族伟大复兴历史进程中肩负起更大使命、承担起更重责任、发挥出更大作用。为了给民营经济发展提供强有力的刑法保障，全国人大常委会在经过深入调研、广泛听取全国人大代表、政协委员议案的基础上，结合民营企业的现实问题，在刑法修正案十二草案中，分别将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类“损企肥私” 等故意背信损害企业利益的行为规定为犯罪，旨在进一步加大对民营企业的财产保护力度，为民营企业有效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律保障。一、从刑法修正案十二草案来看，关于民营企业内部人员涉及犯罪的规定，在立法体例上是在国有公司、企业人员相关犯罪的条文中直接以“其他公司、企业的董事、经理有前款行为的，依照前款的规定处罚”，“其他公司企业的工作人员前款行为的，依照前款的规定处罚”，“其他公司企业直接负责的主管人员有前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”予以体现的，因此，可以认为，刑法修正案十二草案关于民营企业相关人员的犯罪，在行为表现和法定刑上与国有公司、企业人员实施的犯罪是相同的，这虽然体现了对不同所有制主体的平等保护，但却没有兼顾到民营企业构成本身的复杂性、经营方式的特殊性、管理框架的多元性、人员构成的松散性等各种不同的情况，特别是民营企业内部人员实施的犯罪，与国有公司、企业人员实施的犯罪，在社会危害性上还是存在一定差异的：国有公司、企业人员犯罪侵害的直接对象是国有公司、企业的权益，在其背后，则是对国有资产的侵害，更是对国家和人民利益的侵害；而民营企业人员实施的犯罪，本质上则主要是对企业、企业家包括企业出资者、股东等权益构成侵害，两者不能用同一尺度进行衡量，因此，建议对民营企业相关人员犯罪设置不同于国有公司、企业人员犯罪的法定刑，刑罚设置在总体上应轻于国有公司、企业人员的同类犯罪行为。二、与上述第一个问题密切相关的，是刑法修正案十二草案在设置民营企业背信犯罪时，没有把求刑权让渡给民营企业或者民营企业家。因为从刑法修正案草案的设置来看，是直接将民营企业内部相关人员的行为规定为犯罪的，没有规定刑罚启动的特别条款和事由，正常情况下，这种案件应当是作为公诉案件处理，即由公安机关立案侦查，人民检察院审查起诉，人民法院依法判决。对民营企业内部人员实施的侵害民营企业、民营企业家的案件，按照公诉案件处理，虽然体现了对国有、民营经济的一视同仁，但实际上，根据公诉案件的处理程序和规则，一旦进入到程序后，即使犯罪嫌疑人、被告人获得谅解，仍然难以免除其刑事责任，因此，考虑到民营企业自身的多重复杂因素，建议把刑罚启动权交给民营企业或者民营企业家，将刑法修正案草案十二涉及的三个民营企业内部人员背信腐败犯罪规定为告诉才处理的犯罪，这样更有利于维护民营企业的利益，有利于民营企业内部纷争和矛盾的解决，同时也符合刑法谦抑原则的要求。
何俊律师
安徽大学法学院硕士研究生导师
专业领域
刑事案件辩护、刑事法律风险防范、刑民交叉案件处置等
工作经历
自2003年起从事刑事案件辩护工作，先后办理刑事案件数以百起，在诸多有重大影响的刑事案件中担任辩护人，内容涉及职务犯罪、黑社会性质组织犯罪、传销活动犯罪、金融平台诈骗犯罪、集资诈骗犯罪、套路贷犯罪等不同领域
代表业绩
如：某宣传部长贪污、受贿案；某医院院长贪污、行贿案；某管委会书记受贿、滥用职权案；某管委会主任受贿、滥用职权案；某处长受贿案，某大学校长受贿案；某银行行长受贿案；某银行董事长受贿、滥用职权案；某执行局长受贿、滥用职权案；某人防局长受贿、滥用职权案；某大型国有集团领导受贿案；某街道党工委书记贪污、受贿案；某镇长非法倒卖土地使用权案；吴某组织、领导黑社会性质组织案；朱某组织、领导黑社会性质组织案；蒋某某恶势力犯罪集团案；张某金融平台诈骗案；郭某金融平台诈骗案；刘某金融平台诈骗案；刘某某非法经营案；亳州兴邦公司集资诈骗案；胡某抢劫案；何某某贩卖毒品案；合肥某少女毁容案；范某某非法侵入计算机信息系统案；张某虚假诉讼、诈骗案；胡某贪污、受贿、职务侵占案；程某组织、领导传销案；等等。
参与或者主导论证过多起疑难复杂的刑事案件，涉及采矿权转让、土地使用权转让、砂石开采、贷款申请、表见代理、串通投标等过程中是否涉及违法犯罪等不同问题。
刑民交叉领域，对刑事案件善后财产的追偿与保护，财产处置方案包括后续民事诉讼程序的设计、咨询等，具有相应的服务经历。
曾为税务、公安、检察、法院、司法行政、教育管理等不同机关和部门做过专题刑事法律讲座，内容涉及职务犯罪预防、刑事法律适用、法律宣传教育等不同方面。
日期：2023/11/11
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