作者单位：

何俊，安徽景秀律师事务所

      根据刑法第163条的规定，非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

      根据刑法第163条的规定，非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。对于公司、企业的范围，认识上一般不存在问题，成为问题的，主要是“其他单位”的范围如何认定。

（一）司法解释、司法解释性文件关于“其他单位”范围的规定

       2006年《刑法修正案六》虽然将公司、企业人员受贿罪修正为非国家工作人员受贿罪，将非国家工作人员受贿罪的主体范围扩大到公司、企业以外的“其他单位”的工作人员，但这里的“其他单位”究竟包含哪些单位，该如何认定，立法及司法解释等并没有进行进一步的阐述。

       2008年11月20日，“两高”发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”），根据该意见第2条、第6条的规定，非国家工作人员受贿罪里的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中的询价小组等，均为这里的“其他单位”所包含。

      （二）“其他单位”范围认定存在的问题

       由于单位的形式多种多样，组织结构不尽相同，全面、准确地抽象其一般性特征，对其作一般性定义存在一定困难，所以两高“意见”只以列举的形式对形成共识的“其他单位”的范围进行了明确。[1]  对于“意见”列举以外的“其他单位”究竟该如何认定则成为问题。

     《中华人民共和国民法典》第102条对“非法人组织”的界定是：“不具有法人资格，但是能够以自己的名义从事民事活动的组织”，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”

       最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》（法释[2020]20号），从民事诉讼主体角度对不具备法人资格的“其他组织”进行了界定，根据该解释第52条的规定，民事诉讼法第48条规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（6）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（7）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（8）其他符合本条规定条件的组织。

       很显然，民法典上的“非法人组织”的范围相较于能够作为民事诉讼当事人的“其他组织”的范围要窄，“其他组织”与刑法上的“其他单位”相比，“其他单位”的外延范围要大于“其他组织”，因此，符合“民法典”规定的“非法人组织”和“民事诉讼法解释”规定的能够作为民事诉讼当事人的“其他组织”可以直接认定为刑法第163条非国家工作人员受贿罪里的“其他单位”。对于法律和司法解释等没有明确列举的一些非常设组织体，要认定为刑法第163条规定的“其他单位”，笔者认为，至少应当具备以下条件：（1）有相对独立的名称；（2）有相对稳定的办公地点或者场所；（3）有相对固定的人员构成；（4）有相对明确的业务领域和活动范围；（5）有相对持久的存续期间。当然，依法存在，业务活动或者事务活动合法是其必要要件。据此，为公司、企业破产清算设立的债权人会议、清算组等，可以认定为刑法第163条规定的“其他单位”，而诸如民间存在的“唐宋八大家后人联谊会”、“宗亲会”、“家谱修订编纂小组”等，一般不属于这里的“其他单位”。

       值得注意的是，刑法第163条规定的“其他单位”，不仅包括业已成立的单位，也包括筹建中的单位在内。筹建中的单位的工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，仍然可以构成非国家工作人员受贿罪。

       所谓“事后收受财物”，是指在职时利用本人职务上的便利为请托人谋取利益，离职或者退休后收受请托人财物的行为。国家工作人员事后收受请托人财物的行为可以构成“事后受贿”犯罪，这是毫无疑义的，但国家工作人员“事后收受财物”构成受贿犯罪的规定，能否当然适用于非国家工作人员，即非国家工作人员在离职或者退休以后收受他人财物的行为能否构成非国家工作人员受贿罪，无论是现行刑法规定还是司法解释抑或司法解释性文件，均没有明确予以肯定。

     （一）较早对国家工作人员离退休后受贿问题进行明确的是1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答”》[法(研)发[1989]35号]。该解答在“关于贿赂罪的几个问题”之下（三）部分明确：已离、退休的国家工作人员，利用本人原职权或者地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”

       由于全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的公布及生效时间是1988年1月21日，当时刑法典及单行刑事法律尚没有公司、企业人员受贿罪的规定，因此，该解答针对的对象是“已离、退休的国家工作人员”，此其一；

       其二，该解答强调了离、退休国家工作人员构成受贿罪的必要条件：一是利用本人原职权或地位形成的便利条件；二是通过在职的国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益；三是本人从中向请托人索取或者收受财物。

     （二）1997年修订刑法既规定了公司、企业人员受贿罪，也规定了受贿罪，但两罪的规定中均未涉及利用职务便利为他人谋取利益离、退休后收受财物如何处理，司法实践和刑法理论关于该行为是否构成犯罪一直存在争议。 

       一种观点认为，事前没有关于贿赂的约定，行为人正当行使职务行为客观上对他人形成利益，受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换条件而收取他人财物的故意，因此不构成受贿罪。[2]    

       另有观点认为，离退休人员在离退休前利用职务便利为他人谋取利益，离退休后，非法收受他人财物的，应当构成受贿罪。[3]    

       还有观点结合贿赂犯罪的法益对“事后收受财物”构成受贿罪进行了学理上的论证。该观点认为，收受财物是“事前”还是“事后”，并不影响行为的性质。当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为他人谋取利益时，他人交付的财物就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬，只要行为人认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬，就意味着认识到了自己行为的危害结果，由于收受不正当报酬的行为侵害了职务行为的不可收买性，就完全可能成立受贿罪。[4]    

       需要指出的是，当时争议的产生主要是刑法及司法解释的相关规定阙如造成，而且，关于“事后收受财物”之“事后”不仅仅指离退休后，还包括先期为他人谋取利益，后期收受财物的“事后”（此时行为人仍然处于在职状态），同时，争议的对象为国家工作人员，并不包含非国家工作人员。

       2000年7月13日最高人民法院发布《关于国家工作人员利用上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》[法释(2000)21号]。根据该批复：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”

       该批复针对的对象是国家工作人员，强调“事后收受财物”构成受贿罪的成立条件是：存在利用职务便利为请托人谋取利益的行为；离退休后收受请托人财物；与请托人存在事先约定。根据最高人民法院孙军工《<关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复>的理解与适用》，“与请托人有事先约定，是认定受贿罪的关键。”没有事先约定，离退休后虽然收受了原请托人的财物，但已不具有利用职务上的便利的条件，再以受贿罪论处，不符合受贿罪的构成要件。[5]

      （三）2003年11月13日最高人员法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》[法(2003)167号]，是针对1997年刑法修订以后人民法院在审理经济犯罪案件面临的形势和任务以及今后工作部署等进行讨论后就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪案件审理过程中遇到的有关法律适用问题而形成的意见与共识。该《纪要》在“三、关于受贿罪”之下，对“离职国家工作人员收受财物行为的处理”形成的意见是：“参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”

      由此可见，该《纪要》关于“事后收受财物”按照受贿罪定罪处罚的处理意见，规范的是离职的国家工作人员收受财物的行为，并未涉及公司、企业人员等非国家工作人员离职后收受财物行为如何处理。

     （四）2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》[法发(2007)22号印发]第10条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”

       由该“意见”本身的条文表述可以得知，“事后受贿”构成犯罪的主体只能是“离职的国家工作人员”，非国家工作人员离职后收受财物的行为，不在该“意见”的规制范围之内。

       根据最高人民法院刘为波《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，两高的该“意见”仍然坚持了《批复》的立场，强调“事后收受财物”构成受贿罪必须具备“事先约定”这一条件，否则可能造成客观归罪。将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符。[6]

     （五）2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号）（以下简称《解释”》第13条规定：

       “具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

　　（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

　　（二）明知他人有具体请托事项的；

　　（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

       国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”

       最高人民法院裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅在《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中指出，该解释第13条第1款第三项是针对事后受贿作出的新规定：履行职责时没有受贿故意，双方亦未就请托事项进行意思沟通，但在履行职责后收取他人财物的，只要该收受财物与其先前职务行为存在关联，其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。事前受贿和事后受贿没有实质不同，关键在于收受财物与具体职务行为有无关联，而不在于何者为因何者为果，也不在于时间先后。适用本项规定时需要注意以下两点：一是根据此前司法解释等文件的规定，国家工作人员离职、退休后收受财物，认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件，本项规定同样受此约束，不能认为本项规定修改了此前文件的规定。二是“事后”的时间间隔没有限制，但收受财物与履职事项之间应存在实质关联。[7]    

       根据《解释》及最高人民法院上述“关于《解释》的理解和适用”,《解释》关于“事后收受财物”构成犯罪的规定，只针对离职或者离退休的国家工作人员，并不包含离职或者退休的非国家工作人员在内。因为最高人民法院在“理解和适用”中强调，之所以对事后收受财物行为以受贿犯罪论处，是因为其“同样侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性”，同时，该行为构成受贿罪，还必须以“国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件”。

       最高人民检察院法律政策研究室在关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用中指出,《解释》第13条第1款的规定系根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）和实践经验作出的。其中，第（一）、（二）项源于《纪要》，第（三）项的核心内容是，明确事后受贿可以构成受贿罪。基于惩治贪腐犯罪的现实需要，事前受贿和事后受贿没有实质不同，均是钱权交易，侵害了公职行为的廉洁性和国家廉政建设制度。根据本款规定，承诺为他人谋取利益，明知他人有具体请托事项，以及履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物等情形，都属于“为他人谋取利益”的具体表现形式。不论是否实际为他人谋取了利益，不论事前收受还是事后收受，均不影响受贿犯罪的认定。[8]

       根据最高人民检察院上述“关于《解释》的理解和适用”，“事后收受财物”行为可以构成受贿罪，而受贿罪，只有国家工作人员才可以构成；只有国家工作人员的“事后收受财物”行为才有可能侵害“公职行为的廉洁性和国家的廉政建设制度”，包括公司、企业人员等在内的非国家工作人员的受贿行为，其侵害的法益是公司、企业或者其他单位的管理秩序及其工作人员职务行为的廉洁性，与受贿罪的法益“公职行为的廉洁性和国家廉政建设制度”显然存在差异。另外，《解释》是“两高”联合作出的，在关于《解释》的具体理解和适用上，不会产生不同。“事后收受财物”构成受贿犯罪的规定，只能适用于离职的国家工作人员，这是“两高”关于《解释》的理解和适用表达出来的一致观点。

       据此，笔者认为，根据现行刑法及司法解释、司法解释性文件等相关规定，非国家工作人员单纯“事后收受财物”的行为，不构成非国家工作人员受贿罪。这非是法律解释的漏洞使然，而是由于刑法调整的社会关系的置重点不同进行的选择。如果仅仅根据《解释》第13条第1款第三项“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”规定，认为只要存在履职行为，事后收受财物与履职事由有关，就可以认定构成受贿犯罪，非国家工作人员离职或者退休后收受财物行为同样可以构成受贿犯罪的观点，既是对“事后受贿”行为构成要件的简单理解，也是对“事后受贿”犯罪主体范围的不当扩大，与司法解释及解释性文件一贯秉持的立场和观点相悖离。从当然解释的角度，非国家工作人员“事后收受财物”行为要构成犯罪，必须双方事前就履行职务行为及事后收受财物形成约定，只有这样，才有可能侵害到公司、企业或者其他单位的管理制度及其工作人员职务行为的廉洁性，但该种解释是否符合罪刑法定原则的要求，仍然是值得思考的问题。

      根据刑法第163条的规定，非国家工作人员受贿罪主要有以下几种行为方式：一是利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益；二是利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；三是在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有。

        对于索取财物而言，由于“利用职务上的便利”是必要要件，同时也是行为人能够据此对他人形成制约以索要职务行为对价的条件，因此，对于离退休后的非国家工作人员以此前曾经实施职务行为为他人谋取利益为理由索取他人财物的，由于其客观上已经不具备“利用职务上的便利”索取他人财物的条件，他人给与不给，完全不受非国家工作人员索取行为的制约，因此，难以构成非国家工作人员受贿罪；如果离退休的非国家工作人员，以此前他人曾经答应自己在离退休后给付财物，于离退休后向对方索取财物的，实际上是要求他人兑现此前双方达成的约定，如果他人因此给予财物，该种情况本质上不是“利用职务便利索取”财物，而是“非法收受他人财物”，对于国家工作人员而言，这种行为可以成立“事后”受贿犯罪，但对于非国家工作人员，由于现行刑法及司法解释均未涉及“事后”受贿问题，关于国家工作人员的规定对于非国家工作人员并不具有普适性，这是罪刑法定原则和刑法谦抑性的应有之义。

       对于国家工作人员而言，刑法有关于“斡旋”行为构成犯罪的规定，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

       对于非国家工作人员，如果其利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他非国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不不正当利益，是否构成犯罪，无论是现行刑法还是司法解释等，均未有任何涉及。根据“法无明文不为罪”的要求，对于该种行为显然不能按照非国家工作人员受贿罪处理。

       为了与受贿罪量刑相协调，《刑法修正案十一》对非国家工作人员受贿罪的量刑幅度和量刑档次进行了修正，但未涉及罪状内容变更。刑法关于国家工作人员受贿罪已经形成了相对完备的罪名体系，从自然人受贿犯罪到单位受贿犯罪以及在其中起撮合、媒介作用的介绍贿赂犯罪、利用影响力受贿犯罪等，但对于非国家工作人员受贿罪，罪名体系相对单一，同时缺少与之配套的相关罪名规定，关于国家工作人员受贿犯罪的规定能否适用于非国家工作人员，究竟该如何适用，仍然有很多问题需要研究。