司法实践中，由借款引发的非吸案件，多为企业（单位）或自然人在生产经营或承接某一项目过程中，为筹措资金对外借款，后因某种原因导致资金链断裂，致使无法及时偿本付息而致案发。该类案件一般表现为一开始向员工、亲友等特定人员借款借款，后出借人逐渐扩展为员工、亲友之外其他不特定人员。通常，行为主体并未实施最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年修正，以下简称“《集资案件解释》（2022年）”）第2条规定的、实践中常见的假借某一名目集资的行为。^[1]那么，判断借款行为是否属于非法吸收公众存款犯罪事实，应当从每一笔借款行为是否存在法益侵害性、是否满足“非吸”犯罪构成要件该当性、借款行为与出借人借款是否具备刑法上的因果关系等方面进行综合认定。如将所有借款行为无差别地一概认定为非吸犯罪事实，不仅存在违反罪刑法定原则之嫌，还可能压缩了合法民事主体正当行使民事权利的空间。

刑法将非法吸收公众存款这个罪名规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪这一章节中；刑法第176条规定“非吸”的客观行为为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，同时要求行为“扰乱金融秩序”。由此可以认为，“非吸”犯罪保护的法益是金融管理秩序，“扰乱金融秩序”也是对“非吸”行为的性质要求，如吸收存款的行为不具有扰乱金融秩序的性质，则不成立本罪。^[2]这也是集资行为是否构成“非吸”的实质性判断标准。

《集资案件解释》（2022年）第1条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时要具备“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”等四个“特征”。

首先，“非法性”判断的法律依据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会[2019]2号，以下简称“《集资案件意见》（2019年）”）第1条明确了“非法性”的认定依据，即“应当以国家金融管理法律法规作为依据”。《中华人民共和国商业银行法》（2015年修正） 第11条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。^[3]根据《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号，2021年5月1日施行，以下简称“《非法集资条例》”）第2条：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。《非法集资条例》施行前，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号，2011年修正版，以下简称“《取缔办法》”）第4条第2款对非法吸收公众存款及变相吸收公众存款作了更为详细规定。^[4]上述规定，为判断行为是否具有“非法性”提供了基本法律依据。另外，《集资案件解释》（2022年）第1条第1款第1项规定的“非法”集资行为还包括“借用合法经营的形式吸收资金”情形。除此之外，行为主体主观上是否明知集资行为具有违法性，是判断行为主体是否构成非法吸收公众存款罪这一行政犯不可或缺的要件之一。《集资案件意见》（2019年）第4条第1款列举了判断行为主体是否具有非法吸收公众存款主观故意所应依据的事实基础，^[5] 为判断行为人违法性认识提供了参考。

其次，“公开性”的认定标准。《集资案件解释》（2022年）第1条第1款第2项列举了向社会公开宣传的几种常见形式，即“通过网络、媒体、推介会、传单、手机短信等途径”。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号，以下简称“《集资案件意见》（2014年）”）第2条规定，“向社会公开宣传”包括“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”，即考虑到司法实践当中存在的“口口相传、以人传人”的宣传方式。是否属于公开宣传，以自然人犯罪为例，应当结合行为行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，综合认定是否符合公开性特征；^[6]就单位犯罪而言，还应该考虑是否形成集体意志等因素。“非吸”犯罪属故意犯罪，既然要求“非吸”行为具有“公开性”特征，行为主体对“吸收资金的信息向社会公众扩散”这一客观情况，行为主体当然要明知并持追求或放任态度，也只有在主客观相一致情况下，才能将所吸收资金数额、出资人数等反映“扰乱金融秩序”程度的后果归责于行为主体。

最后，“社会性”的理解和适用。《集资案件解释》（2022年）第1条第1款第4项规定，“社会公众”即“社会不特定对象”；第2款规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。《集资案件意见》（2014年）第3条规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”，属于向社会公众吸收资金。从上述规定可看出，“不特定人员”系与行为主体之间不具有亲友、员工、同学等特定关系的其他人员。但非法集资案件相关司法解释，均未对出资人既包括特定关系人员又包括不特定关系人员情形下，是否具备“社会性”特征作出明确规定。刑法及相关的金融管理法律法规既然将向特定人员吸收资金排除在“非法集资”范围之外，说明这种行为不具有社会危害性，不具有刑罚可罚性。那么，出资人只有1人属不特定关系人，是否已具备“社会性”、可罚性？若不具备，那么不特定关系人占比多少时，就具备“社会性”特征，进而应该按照犯罪行为进行处理？法律、司法解释无法对“社会性”概念进行量化，即便有“量化”标准，但实践中案件的复杂多样性也会导致按照该标准处理的结果不具有合理性。所以，行为“社会性”的判断不仅是“不特定人员”数量问题，“不特定”出资人得知“吸收资金”渠道、出资人是否处于随时可能增加等客观方面才是判断行为客观上是否具有“社会性”的重要标准。《集资案件意见》（2014年）的理解和适用中，有关“口口相传、以人传人”的宣传方式是否属于公开宣传的判断标准，也为行为“社会性”的判断、行为主体是否具有向社会不特定对象而非特定关系人集资的主观故意提供了重要参考依据。

《集资案件解释》（2022年）第2条列举了应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形及兜底条款，列举事项均属于实践中较普遍的、假借某一名目进行非法集资的情形。即便是典型的非法集资案件，司法解释依然强调，集资行为要同时具备“四性”特征，才能以“非吸”犯罪定罪处罚。借款引发的非吸案件，较之常见非法集资行为类型不具有典型性，在对该类案件进行事实认定时，更应建立在判断借款行为是否符合“四性”要件基础上。

司法机关在办理由借款引发的非吸案件过程中，通常直接根据《集资案件意见》（2019年）第5条规定及《集资案件意见》（2014年）相关规定，^[7]认定行为主体先向亲属、员工等特定关系人员借款，“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”“明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而放任”，符合“口口相传”宣传方式，进而将所有的借款均认定为“非吸”犯罪事实。以单位犯罪为例，这其中包括，公司股东及企业股东近亲属向公司提供的借款、公司或股东向出借人提供担保的借款、出借人并未出于获利目的的借款、本身从事借贷业务的小贷公司或小贷公司经营人员的借款、基于特定用途向特定关系人的借款、已经通过民事判决书或调解书确定系合法民间借贷的借款等。相关判例如王建晨等人非法吸收公众存款案【（2016）皖刑终129号】、安徽万春混凝土公司、汪晓林等人非法吸收公众存款案【（2024）皖01刑终141号】等。

企业或自然人作为一个独立的民事主体，在日常经营或承接某一项目过程中，遇到资金短缺情况下，为解决融资问题而进行的一系列借款，是企业、自然人行使民事权利的一种表现，即便短期内未能及时清偿借款本息，出借人亦可通过民事途径挽损，属于民法调整的范围。该类借款行为具有连续性，后期出现部分“不特定”出借人，即便出于事物发展从量变到质变的过程考虑，在“量变”阶段，由于其不具备相应的犯罪特征，也不能将其与“质变”画上等号，将前期的借款都认定为刑事犯罪。将不具有扰乱金融秩序、不具有“四性特征”、无刑法上因果关系的借款认定为“非吸”犯罪，有违法理、事理、情理。

（一）集资行为“社会性”特征判断

在借款引发的非吸案件中，“不特定”人员占比很小的情况下，认定行为主体存在“口口相传”对外宣传行为时，更应审慎。以单位犯罪为例，公司一开始向员工、亲友借款时，是否明确表明公司接受所有的借款，不论数额、不论出借人身份，是否表明希望出借人再介绍他人借款，或者在明知这些出借人对外吸收资金仍接受这部分特定关系出借人介绍人员的借款等，应作为审查重点内容。如果企业在借款时，并无以上客观行为，说明借款本身还是局限在这些直接借款人员中间，不会产生出资者可能随时增加的现实危险，不会扰乱金融秩序。

（二）刑民交叉问题

由借款行为引发的非吸案件中，很多借款事实已通过生效民事判决书或调解书被确认属于合法民间借贷。《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年）（以下简称“《高检规则》”）：第401条第2项规定，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实在法庭审理中，不必提出证据进行证明。上述规定明确生效判决确认的事实对刑事案件同一事实具有既判力。但在司法实践中，经人民法院生效判决书或调解书确认属于合法民间借贷，对刑事案件中的既判力，存在较大争议。即便如此，在出台更高位阶法律前，上述规定最起码对司法机关办理刑事案件具有参照和指导意义。

最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释（2022年修正）第93条规定，已经被人民法院生效裁判确定的事实，当事人在民事诉讼中无须再次举证。同时规定例外情形，即有相反的证据足以推翻除外。按照司法解释的精神，民事案件中推翻生效裁判确认的事实，尚且需要提供其他足以推翻事实的证据。在刑事案件中，作出与民事生效判决相冲突的事实认定、法律定性时，更应该有其他更为确切的相反证据、更加充分的事实依据、更为透彻的法理论证。

（三）犯罪构成要件该当性判断

《集资案件解释》（2022年）从吸收存款数额、出资者人数、造成的直接经济损失等方面规定了作为非法吸收公众存款罪入罪标准。若行为主体的借款行为并未侵害金融管理秩序，不具备“四性”特征，出资人并非因行为主体集资行为而出借资金，则该借款行为本身就不符合刑事犯罪构成要件，无法将该出资人的资金、损失归责于该行为主体。

如上所述，如将公司股东（涉案行为人）出借给公司的个人借款认定为“非吸”犯罪事实，则逻辑上形成公司股东既实施了危害行为，是犯罪人，同时又因为自己实施的危害行为，遭受财产损失，是案件证人（被害人）的不合理结论。不仅如此，公司股东向公司提供借款，是在对公司的实际经营情况、偿付能力了如指掌的情况作出的决定，是为了解决企业经营困境，充分体现了企业经营者的担当，而非公司实施了向不特定的对象集资的结果。

再如，公司基于特定用途的的借款，出借人一般都是与行为主体具有特定关系的人员，该类借款行为一方面属于正常民间拆借，不属于刑法上的危害行为，一方面不会单独、直接产生“吸收资金信息向公众扩散的后果”，更遑论犯罪构成中行为与结果之间具有的因果关系。

另外，将股东近亲属、朋友为帮助亲人解决资金不足问题的借款认定为犯罪，不仅违反了现行有效的法律规定，^[8]也背离了法律所提倡的良善价值导向。如果这类借款都被认定为犯罪，无疑以裁判形式告诉人们，在亲友遇到困难时，最好是袖手旁观，一旦伸出援手，不仅于事无补，而且还加重了亲友的罪刑。

而提供抵押、保证等担保的借款，还款有保障，不会对出借人构成任何损害不可能产生任何危害金融秩序的后果。这类实质上“无害”的行为从来都不属于犯罪行为。

此外，小贷公司及其经营人员的借款、出借方借款本身就是自身业务行为，小贷公司对外借款是该公司成立时经工商管理部门批准的合法金融业务，如果将小贷公司的借款行为认定为非吸，岂非否定了工商登记部门行政许可效力？

总而言之，对借款行为不作任何区别地一概认定为非法吸收公众存款犯罪，相当于以裁判形式确认，在遇到资金困难时，除员工及亲友外，不能向其他任何不具有特定关系的人员借款，因为一旦存在向员工、亲友之外的其他人员借款，不管这些人是多是少，行为主体整体上就属于“向社会不特定对象”非法吸收公众存款，行为主体就会面临刑事犯罪，行为主体及单位犯罪中的主要负责人员和直接借款人员将面临牢狱之灾，这对民营及个体经济发展所形成的消极影响无法估量。

2011年1月4日起施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第3条第4款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《集资案件解释》（2022年）沿用原司法解释精神，在第6条第2款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

上述司法解释虽未将非法吸收存款用于正常的生产经营活动作为出罪事由，但明确规定了主要用于正常生产经营活动、又能及时清退情况下，可以免予刑事处罚。司法解释之所以这样规定，一是考虑到将非法吸收或变相吸收的公众存款用于正常的生产经营活动，较之将存款用于货币、资金经营业务（如对外放贷、购买理财产品等），对金融秩序的破坏轻微；二是充分考虑到了民间借贷在民营企业、个体经济发展过程中的通常性、普遍性、必要性、不可或缺性，以及企业等市场主体在融资过程中可能遇到的合规风险，即便集资人已经构成非法吸收公众存款犯罪，但为了经济的发展，兼顾法理情，在刑罚上作出“让渡”。

由借款引发的非吸案件已不仅仅是某一行为主体是否构成刑事犯罪问题。在经济形势下行情况下，很多民营企业及个体经营户都面临着更大生存、发展的压力，进行资金拆借更是一种普遍现象。在处理此类案件时，更应严谨、审慎。行为主体即使在向外借款的过程中超出了合法借贷的范围，触犯了非法吸收公众存款罪的罪名，也只能就该超出合法借贷范围的行为评价为非法吸收公众存款犯罪，而不能由此将所有的借款行为一概都认定为犯罪行为。

事实上，由借款引发的非吸案件存在行为主体存在较强的兑付能力、出资人最终资金回笼占出资总额比例较大，不特定人员占比小，吸收资金主要用于正常生产经营等情节时，集资行为本身对金融秩序破坏都较轻微，这些情节都应作为非吸案件事实认定、定罪量刑所应考量的重要因素，但实践中，因缺乏相应的司法解释规定、判例指引，致使这些情节未能在个案处理结果中得以充分体现，这也是集资类案件法律、司法解释有待完善之处。

[1]《集资案件解释》（2022年）第2条，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；（十二）其他非法吸收资金的行为。

[2] 《刑法分则的解释原理》（第二版）上，张明楷著，第400页。

[3]《中华人民共和国商业银行法》第11条，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

[4] 《非法集资条例》施行后，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》[国务院令（第247号）]（2011修正版）同时废止。《取缔办法》第4条第2款规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

[5] 《集资案件意见》（2019年）第4条第1款规定，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。 

 [6]《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》理解与适用。

[7]《集资案件意见》（2019年）第5条，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

[8] 最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）第11条规定，犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入非法吸收公众存款金额。